案情

某店在其皮帶貨架上以醒目的大字寫明：“保證牛皮，假一罰十” 字樣，標(biāo)價為39.9元。劉某購得一根皮帶后不久，便出現(xiàn)質(zhì)量問題，經(jīng)皮匠鑒定不是牛皮。于是劉某要求店家賠償399元，商家提出假一罰十顯失公平，只能按《消法》賠償二倍的貨款。

　分岐

第一種意見，假一罰十的法律性質(zhì)為經(jīng)營者邀請消費者共同約定的一種違約金的支付辦法，《合同法》第114條第1、2款規(guī)定:"當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法完或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。假一罰十的約定違金過高，顯失公平 ，故根據(jù)《合同法》第114條關(guān)于約定違約金的規(guī)定，可以要求人民法院予以變更的，因為顯失公平是屬于“可撤銷或可變更的民事行為和合同條款”。本案應(yīng)按消法規(guī)定予以兩倍貨款賠償

第二種意見，《消費者權(quán)益保護法》第49條的規(guī)定是一種關(guān)于違約的懲罰性規(guī)定，是為了保護消費者的合法權(quán)益，同時也是一種最低程度的保護，如果當(dāng)事人在合同中約定的違約責(zé)任條款更有利于保護消費者的合法權(quán)益，應(yīng)該適用當(dāng)事人約定的條款。國家工商行政管理總局《關(guān)于處理侵害消費者權(quán)益行為的若干規(guī)定》也作出規(guī)定：“經(jīng)營者與消費者有約定或者經(jīng)營者向消費者作出承諾的，約定或者承諾的內(nèi)容有利于維護消費者合法權(quán)益并嚴(yán)于法律法規(guī)強制性規(guī)定的，按照約定或者承諾履行;約定或者承諾的內(nèi)容不利于維護消費者合法權(quán)益并且不符合法律法規(guī)強制性規(guī)定的，按照法律法規(guī)的規(guī)定履行。”本案應(yīng)按十倍貨款賠償。

評析

筆者同意第二種意見，理由如下：

首先，對于店堂告示“假一罰十”的法律性質(zhì)，學(xué)者有爭議。主要有“要約說”、“要約邀請說”及“懸償廣告說”三種觀點。“懸償廣告說”基本已無支持者，現(xiàn)只存“要約說”與“要約邀請說”只爭，其中要約說為主流觀點，筆者亦持要約說，要約是希望他人訂立合同的意思表示，要約邀請則是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請具有如下特征:1、它是指一方邀請對方向自己發(fā)出要約，而不是像要約那樣是由一方向他人發(fā)出合同的意思表示;2、從法律性質(zhì)上看，要約邀請是一種締約的準(zhǔn)備行為，要約邀請只能喚起他人的要約，不可能導(dǎo)致他人的承諾。而要約在發(fā)出以后，對要約人和受要約人都產(chǎn)生一定的約束力。要約一經(jīng)承諾就產(chǎn)生合同的可能性，如果要約人違反了有效的要約，則應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。“假一罰十”店堂告示，內(nèi)容明確具體，是商家對消費者的公開承諾。關(guān)鍵的問題是作出該意思表示的商家是否愿意受該意思表示的約束，是否還存在“心中保留”問題。所謂的“心中保留”，又稱“單獨虛假表示”，即保留真意于自己心中，而未與相對人通謀。心中保留”的構(gòu)成要件：1、須有意思表示存在；2、須表示與真意不符；3、須表意人明知其表意不符而故為表示。顯然商家的行為符合上述構(gòu)成要件。我國民法未對心中保留做出規(guī)定，但從民法的“誠實信用”原則來看，一切有行為能力的人，當(dāng)然應(yīng)對自己在正常情況下所作的意思表示負(fù)責(zé)， 不得尋找任何借口來不承擔(dān)責(zé)任。由此可見，法律對“心中保留”持謹(jǐn)慎態(tài)度。因此，“假一罰十”店堂告示系商家為與消費者達(dá)成買賣合同的承諾，屬于合同法中的諾成合同，具有法律約束力。

其次，《消費者權(quán)益保護法》第49條所規(guī)定的懲罰性賠償是對合同非違約方的最低程度的保護，還是一種比一般違約責(zé)任更為嚴(yán)格的對非違約方較高強度的保護?承認(rèn)前者就等于支持“假一罰十”條款的法律效力，承認(rèn)后者就等于否認(rèn)“假一罰十”約定的效力。其實，違約損害賠償是一種補償性救濟，而非懲罰性救濟，《消費者權(quán)益保護法》所規(guī)定的雙倍賠償是違約救濟的例外情形，是一種較為嚴(yán)格的違約救濟方式，屬于懲罰性法定賠償，懲罰性法定賠償通常來說是對一般違約責(zé)任的一種補充性的規(guī)定，并不屬于對非違約方消費者最低程度的保護。國家工商局《關(guān)于處理侵害消費者權(quán)益行為的若干規(guī)定》第一條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照法律法規(guī)的規(guī)定、與消費者的約定或者向消費者作出的承諾履行義務(wù)。經(jīng)營者與消費者有約定或者經(jīng)營者向消費者作出承諾的，約定或者承諾的內(nèi)容有利于維護消費者合法權(quán)益并嚴(yán)于法律法規(guī)強制性規(guī)定的，按照約定或者承諾履行；約定或者承諾的內(nèi)容不利于維護消費者合法權(quán)益并且不符合法律法規(guī)強制性規(guī)定的，按照法律法規(guī)的規(guī)定履行。”“假一罰十”的約定，實質(zhì)就是商家邀請消費者共同約定的一種違約金的支付辦法，只是以格式條款的形式出現(xiàn)而已，而且是有利于消費者權(quán)益的約定。意思自治是民法的基本原則，有約定從約定，無約定從法定，是意思自治的最基本闡述。因此，假一罰十與《消費者權(quán)益保護法》第49條所規(guī)定的懲罰性賠償并不沖突。假一罰十適用于有約定的情況下，《消費者權(quán)益保護法》第49條適用于無約定的情形。

再次，合同法第114條規(guī)定“約定違金過高，可以請求適當(dāng)減少”，但法律沒有規(guī)定過高的具體標(biāo)準(zhǔn)，賦予了法官的一定自由裁量權(quán)，要求法官根據(jù)具體個案酌情把握。過高顯然是一個抽象概念，不同的人，不同的經(jīng)濟條件下都會有不同的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，實踐中應(yīng)從兩個數(shù)方面把握。其一，從體系解釋的角度，應(yīng)結(jié)合合同法第113條來理解，我國合同法第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”約定的違約金過高應(yīng)是指訂立合同約定的違約金，大大地高于一方訂立合同時能夠預(yù)見的損失，該損失訂立合同時如果能夠預(yù)見的，一般來說就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過高。假一罰十是商家的承諾，因此商家在一開始訂立合同時就能夠預(yù)見損失程度。其二是社會大眾的認(rèn)同，當(dāng)社會大眾能夠接受，就不應(yīng)認(rèn)定為過高。商家以假一罰十為幌子，促使消費者內(nèi)心確認(rèn)，從而攫取高額利潤，假一罰百，假一罰千社會大眾都不會認(rèn)為過高。是故，假一罰十不符合合同法第114條規(guī)定。

最后，是否作出假一罰十承諾，是商家意思表示自由行為，商家作出假一罰十意思表示，系自愿作出的真實意思表示，沒有對方的欺詐、脅迫、乘人之危，也沒有重大誤解等，且沒有違法法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第72條規(guī)定：“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。”從商家與消費者兩方來看，商家顯然是處于優(yōu)勢地位，其經(jīng)驗也應(yīng)當(dāng)比消費者要強，故提出顯失公平的也只能是消費者而不是商家。

綜上，筆者認(rèn)為，兌現(xiàn)假一罰十，不僅符合法理，而且有利于改變一些商家言行不一的局面，督促商家更多地為消費者著想、對消費者負(fù)責(zé)，也有利誠信社會的建設(shè)。

（作者單位：江西省樂平市人民法院）